Por 7 a 3, ministros do STF criminalizam calote no ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira, 18, por 7 a 3, que o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco como devido pode ser enquadrado como crime, com reclusão de até dois anos. Por decisão da maioria, a prática deve ser considerada “apropriação indébita” quando for comprovada a intenção do empresário de não repassar para o Estado o imposto que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas), acaba adicionado ao valor do produto adquirido e é cobrado do consumidor.

“Não se trata da criminalização da inadimplência, e sim da apropriação indébita. Não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”, disse o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso.

“O que estamos aqui é tentando enfrentar o comportamento empresarial ilegítimo que gera a concorrência desleal. Em muitos mercados, ela é muito evidente. E é preciso que haja dolo, a intenção de se apropriar daquilo que não é seu. Ninguém está pretendendo punir o comerciante que esteja numa situação financeira adversa e não conseguiu pagar um mês, dois meses de tributo”, acrescentou o ministro.

Dívidas

Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 Estados era de mais de R$ 12 bilhões.

Tribunais no País vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, Estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

O julgamento foi concluído nesta quarta com o voto do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, que acompanhou a maioria já formada que considera que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita. O decano do STF, ministro Celso de Mello, não votou por estar ausente.

A decisão do Supremo foi tomada na análise de um habeas corpus, que não possui efeito vinculante. No entanto, o entendimento da Corte abre um precedente que deve servir de referência e orientação para as diversas esferas judiciais que analisam processos similares. Na prática, caberá a cada juiz analisar caso a caso se houve ou não a intenção deliberada do empresário de não pagar o ICMS.

“Não é mero inadimplemento, pode ser erro do contador, sem dolo. É preciso comprovar o dolo para que haja essa criminalização”, frisou o vice-presidente do STF, ministro Luiz Fux.

A Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, de 1990, prevê pena de seis meses a dois anos de detenção e multa para quem deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado.

Repercussão

O advogado Pierpaolo Bottini, que atua no processo representando a Fiesp, criticou a decisão do STF. “Não ficou claro na decisão quais os parâmetros para a identificação do dolo do devedor contumaz. Qual o período de inadimplência para a contumácia? Será necessária uma análise financeira das empresas para a caracterização do dolo? Haverá grande insegurança jurídica sobre o tema”, afirmou.

O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre os anos de 2008 e 2010.

O casal ingressou com o recurso em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustentava que a simples inadimplência fiscal não caracterizaria crime, pois não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. O recurso deles acabou negado pelo STF nesta quarta-feira.