De acordo com o dito popular, “ladrão que rouba ladrão tem 100 anos de perdão”. Para o Superior Tribunal de Justiça, a história não é bem assim. Os ministros da 5ª Turma negaram Habeas Corpus a acusado de furtar máquinas de caça-níqueis. Em sua defesa, ele alegou que subtrair bem ilícito é fato atípico e, portanto, não constitui crime. Tal tese não foi aceita pelo STJ que manteve a pena imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a ser cumprida em regime fechado.
Diego Antonio da Silva, representado pela Defensoria Pública de São Paulo, questionava a decisão que o condenou a 2 anos e 20 dias de reclusão pelo furto de duas máquinas de caça-níqueis.
No pedido, a Defensoria alegou que a “tentativa de roubo incidiu sobre duas máquinas caça-níqueis, que são bens ilícitos, sendo assim, estaria configurado o fato atípico”, não devendo o réu ser condenado. No mesmo requerimento, a defesa afirmou que, mesmo o réu sendo reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena, no caso de se manter a condenação, deveria ser o semiaberto, nos termos do enunciado da Súmula 269 do STJ.
Em seu voto, que foi seguido por toda a 5ª Turma, a ministra Laurita Vaz disse que “é típica a conduta de roubar caça-níqueis porque, apesar de proibida a exploração de jogo de azar em nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal”.
Mas, para a defensora pública que atou no caso, Renata Okano Gimenez, a decisão do STJ pode abrir um precedente perigoso. “Então deverá a Justiça tutelar as substâncias entorpecentes proibidas, como o crack e a cocaína, pois estas têm relevância econômica para aquele que a comercializa”, sustentou.
Para o criminalista Luiz Flávio Gomes, o cerne da questão está no fato de o objeto furtado ter tutela penal. “Máquina é diferente de jogo. A posse do objeto em si não constitui crime, o que caracteriza crime é a prática de jogos de azar. A máquina é um bem e faz parte do patrimônio do ofendido”, explica.
O criminalista amplia o debate citando um caso hipotético: “Um indivíduo que furta cocaína de um traficante, poderá ser punido por furto? Não. Ora, o objeto subtraído não possui tutela penal. Agora, uma pessoa subtrai a substância cocaína de um hospital em que ela é utilizada para fins medicinais, neste caso há de se falar em pena, pois o objeto possui tutela.”
A defensora rebate a argumentação do criminalista dizendo que, para a Justiça, a máquina caça-níquel já é ilícita. “Tanto que, durante um processo que trata de jogos de azar, as máquinas são destruídas antes do fim do processo, o que deixa clara a ilicitude do objeto em si. No caso de uma ação por porte ilegal de arma, a mesma não é destruída imediatamente, ela fica guardada esperando o processo terminar. Este exemplo deixa claro que a arma em si é lícita, a máquina não”, argumenta Renata.
Já para o criminalista Antonio Gonçalves, embora a decisão do STJ esteja em plena conformidade com a lei, o cerne da questão está na conduta, independentemente do objeto ser ilícito ou não. Ele explica que, “este objeto quando apreendido pela autoridade competente, passa a ser propriedade do Estado, sendo assim, o fato de ser ilícito não desconfigura o crime, quando este for subtraído dentro das características de um furto”. Desta forma, “o furto de cocaína configura crime, pois se pune a conduta e, além disso, esse entorpecente quando apreendido pela Polícia seria parte de um processo e propriedade do Estado”, finaliza o criminalista.
O advogado ainda aplicou esse entendimento para outros casos. “Imagine que um indivíduo furte um veículo de alguém que o tenha furtado de outra pessoa. Ou seja, a “vítima” não era o proprietário legal. Poderemos discutir quem é o agente passivo desta ação, mas o crime de furto se materializara pela conduta do agente”, conclui.
A defensora Renata Okano Gimenez ainda utilizou a chamada teoria conglobante do jurista argentino, Eugenio Raul Zaffaroni, para explicar que o ordenamento jurídico não pode ter normas conflitantes, em que uma vai no sentido contrário da outra. Segundo ela, ao tutelar a máquina caça-níqueis a Justiça estaria indo contra o ordenamento jurídico brasileiro que combate os jogos de azar, “uma vez que a Justiça condena a exploração do jogo de azar, proteger o bem ilícito dessa prática, de certa forma, a protege”.
Reincidência e regime semiaberto
Embora tenha ratificado a decisão do TJ-SP, o Superior Tribunal de Justiça acatou o pedido de conversão do regime fechado para o semiaberto. A ministra Laurita Vaz justificou seu voto com base na Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
A sentença condenatória do TJ-SP, mantida pelo STJ, fixou a pena-base no mínimo legal, “agravou a reprimenda de 1/6 (um sexto) em face da reincidência do réu, em 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de agentes, e aplicou a redução pela tentativa no máximo previstos de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva cominada em 2 anos e 20 dias de reclusão”.
Na decisão unânime, seguiram o voto da ministra Laurita Vaz os ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu, que é desembargador convocado do TJ-RJ.
